El embargo
de la Fragata Libertad por parte del fondo de inversión NML Capital, donde la
esposa del candidato a Presidente de los EE.UU por el Partido Republicano Mitt
Romney, tiene invertidos 1 millón de dólares, es uno de los tantos buitres que
compraron bonos de la deuda externa, demuestra la torpeza de los funcionarios
argentinos de los ministerios de Relaciones Exteriores y de Defensa que no
previeron la posibilidad de esa medida preventiva, sabiendo que todavía hay más
de 11 mil millones de dólares de bonos en “default”, y que cualquier tenedor
puede afectar bienes de la Argentina que se encuentran en el exterior, ya que
el gobierno nacional se ha negado reiteradamente a auditar la deuda pública e
impugnar los créditos fraudulentos, limitándose a acciones defensivas
inoficiosas.-
La discusión sobre la procedencia del embargo o
su supuesta ilegalidad está ceñida a diversas disposiciones del Derecho Internacional,
muchas de las cuales pueden ser materia de diversas interpretaciones a favor o
en contra de la medida cautelar.-
La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho
del Mar, establece en su art. 95 la inmunidad de los buques de guerra que se
encuentren en alta mar, y genéricamente el art. 32 de la misma, determina la
inmunidad de los buques, por lo que en una mirada superficial mostraría como una
norma relevante para que la Fragata Libertad sea desafectada y pueda continuar
con su navegación. Pero ocurre que en esta cuestión de las inmunidades, no
existe una norma de Derecho Internacional explícita que proteja estas
embarcaciones, si el propio Estado no se ocupa de su salvaguarda, o si renuncia a las inmunidades que podrían
protegerla.-
Los bonos que ejecutaron los fondos buitres y que
fueran emitidos a partir del Plan Brady (una respuesta de la plutocracia a la
crisis de la deuda en Latinoamérica), durante la década del 90, tienen una
cláusula explícita de renuncia del gobierno argentino a oponer la defensa de
inmunidad soberana. La renuncia del Estado argentino es total, y solo excluye
las reservas de libre disponibilidad de propiedad del Banco Central de la
República Argentina, los activos existentes dentro del país y los bienes que se
encuentran fuera del país afectados a un servicio público esencial. En ningún
caso se excluyó a los buques comerciales o de guerra de esa renuncia a la
inmunidad. Además y como una evidencia más del sometimiento a los bancos
extranjeros, el Estado se sometió a la aplicación de la Ley de Inmunidades
Soberanas de los EE.UU. y a la Ley de Inmunidad de Estado del Reino Unido de
Gran Bretaña del año 1978, que admite la procedencia de cualquier país de ser
juzgado en esos territorios si declara que los actos celebrados no son actos
soberanos, sino comerciales y sujetos, de esta forma, al derecho privado.
Además el Estado pactó que la renuncia a oponer la defensa de inmunidad
soberana era irrevocable no solo en
el momento de la emisión de los títulos, sino que continuaría vigente, aunque alguna norma posterior así lo determinara.-
Toda la estructura del Plan Brady, que fue
impuesta en los países latinoamericanos, para producir una descomunal y vergonzosa
transferencia de recursos públicos, contaron con todas estas cláusulas de
renuncia y los diferentes gobiernos las aceptaron, sin que nadie realizara
objeción alguna, ni aún los abogados del Estado. La única excepción, fue la del
Procurador del Estado de Ecuador, Dr. Bertini Arbelaitz, que se negó a
convalidar la renegociación de la deuda, por la existencia de estas cláusulas
que contrariaban el interés nacional.-
Estos criterios lesivos para la Nación
continuaron invariablemente y fue así que cuando Néstor Kirchner emitió el
primer decreto de restructuración de la deuda pública en marzo del año 2004,
también renunció a oponer la defensa de inmunidad soberana sobre “bienes del
Estado Nacional” (Art. 8 del Decreto 319). En una norma posterior, el decreto 1.735
del 9 de diciembre del mismo año, resolvió excluir de la renuncia a la
inmunidad a los bienes asignados al uso militar. Cabe agregar que las renuncias
a la inmunidad de nuestra soberanía, contaron invariablemente con la
conformidad de los distintos Procuradores del Tesoro, que en sus dictámenes
estimaron procedente la misma, llegándose al extremo en el caso de los Bonos
Brady, que el dictamen firmado por el Procurador fue redactado íntegramente por
los abogados de los bancos acreedores (J.P. Morgan y Citibank).-
Es conocido que para la legislación anglosajona
(Ghana es miembro de la Mancomunidad de Naciones) los pactos entre partes,
están por encima de la ley y deben cumplirse, de acuerdo al principio de la “autonomía
de la voluntad”. En el caso de la deuda externa argentina, hay una continuidad
estructural en la renuncia a la inmunidad, ya que todos los títulos emitidos a
partir de 1976 tienen esa cláusula, que además se repite en toda la
instrumentación de las operaciones y está autorizada por los decretos del PEN.-
La renuncia a la soberanía en todas las emisiones
de bonos públicos de la deuda externa, se completó con el sometimiento
sistemático a la prórroga de jurisdicción en favor de los tribunales de Londres
(Reino Unido de Gran Bretaña) y de Nueva York (EE.UU.), desconociendo la tradicional
doctrina argentina acerca de las controversias que debían sustanciarse ante
nuestros tribunales. Esa lamentable declinación de nuestra potestad
jurisdiccional arrancó con la Ley Nº 20.548, promulgada por el Presidente Perón
en noviembre de 1973 y se explicitó definitivamente cuando la dictadura militar
modificó el artículo 1° del Código Procesal Civil y Comercial, por la cual se
permitió la prórroga de la jurisdicción. A partir de allí siempre quedamos a
merced de los jueces extranjeros que invariablemente fallaron contra los
derechos del país, como ocurriera en el conocido caso Weltover en 1992.-
La Corte Suprema de
los EE.UU. estableció, en 1992, con motivo del caso Weltover Inc., que cuando
la República Argentina emite bonos actúa como un comerciante particular y, como
tal, puede estar sujeta a la jurisdicción de los jueces extranjeros, en este
caso estadounidenses. Esta jurisprudencia crea una expectativa favorable a los
fondos buitre y a los pleitistas, dificultando así el arreglo de nuestra deuda.
Y además, arrasa con el principio del Derecho Internacional Público que dice “par
in parem non habet imperium” (algo así, como que un Estado no está sujeto o
subordinado a otro). Nuestro país no es un comerciante, es una Nación.
Si queremos poner las cosas en su lugar y superar la interpretación de la Corte
Suprema de EE.UU. hace falta que la propia República Argentina empiece por
respetarse a sí misma, y que la negociación de la deuda argentina se ajuste
literalmente a su Constitución Nacional, donde se establecen sabias reglas al
respecto que vienen de nuestros próceres de 1853 y 1860. Entre ellas, el Art.
75 inciso 7, establece que corresponde a una Ley del Congreso Nacional arreglar
el pago de la deuda interior y exterior de la Nación, y no al ministro de
Economía de turno o a sus banqueros particulares delegados. También debe
respetarse el Art. 116, según el cual corresponde a nuestra Corte Suprema de
Justicia y a los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión
de los asuntos en que ésta sea parte, y no a la Corte estadounidense.-
La soberanía consiste en la posibilidad de
determinación del Estado. Una de las personalidades con mayor autoridad
científica en el campo del Derecho Internacional Público, Jellinek, la define
como "la propiedad del poder de un Estado, en virtud de la cual
corresponde exclusivamente a éste la capacidad de determinarse jurídicamente y
de obligarse a sí mismo". Con Karl Loewenstein se puede decir que la soberanía
constituye la racionalización jurídica del factor poder, es decir, que el
soberano es el que está legalmente autorizado en la sociedad estatal para ejercer el poder
político, o aquel que en último término lo ejerce siendo calificado el poder
como la infraestructura dinámica de las instituciones sociopolíticas. En la comprensión
de la soberanía en el Estado moderno, es el estado el único detentador del poder,
pretendiendo ser exclusivo, omnicompetente y omnicomprensivo. Desde la
concepción inicial de la naturaleza de
la soberanía de Jean Bodin y Thomas Hobbes, que la estiman de absoluta,
perpetua, indivisible e inalienable, se la identifica con el poder legislativo,
llevado a situaciones extremas por Rousseau, con la facultad para el detentador
del poder de dictar la justicia en base a las leyes que elabora el soberano con
las limitaciones que luego surgirán para
la línea absolutista, en cuanto este absolutismo debe ser racional a
sea adecuado al objetivo de gobierno. O podemos
decir adecuado al objetivo que fija la voluntad general, siendo esto, en la
modernidad, una victoria del constitucionalismo. Al presente, el concepto político jurídico de soberanía estaría en crisis tanto en el
plano de lo teórico como en el fáctico, ya que tiende a dejar de ser centro
único y autónomo de poder. Crisis vinculada al carácter más pluralista de las
sociedades democráticas contemporáneas y de la realidad emergente de la
interdependencia entre los Estados tanto en el plano jurídico como en el
económico político con el nuevo carácter de las relaciones internacionales a lo que se agregan las llamadas comunidades
supranacionales, cuyas autoridades pueden actuar por medio de Cortes de
Justicia donde un presunto derecho supranacional se aplica en los casos
concretos. También el mercado con sus
empresas transnacionales aparece con poder de decisión libre de controles y dentro
de ciertos límites sin superior común. Estas consideraciones se correlacionan
directamente con el tema de la jurisdicción en los conflictos entre las partes
concurrentes en el negocio jurídico de la deuda pública externa, donde se
observa, como consecuencia del fenómeno de la globalización, limitaciones
concretas al poder jurisdiccional de los Estados deudores.-
En este tema nos encontramos frente a la
existencia de dos clases de jurisdicción: la arbitral y la judicial. Comenzaremos
por considerar a la arbitral en primer término, para luego desarrollar el
concepto de la judicial. Previamente cabe aclarar que los Estados pueden
someterse a la jurisdicción de los Tribunales de otros Estados en forma
voluntaria, o renunciar de modo expreso o implícito a su inmunidad de
jurisdicción. La distinción entre actos de imperio y actos de gestión es la
utilizada a fin de diferenciar los supuestos
en que se admite que el Estado prorrogue su jurisdicción, aceptando la de Tribunales extranjeros (actos de
gestión) de aquéllos en que la jurisdicción aparece como improrrogable (actos
de imperio). La citada clasificación resulta generalmente aceptada y es la
seguida por la Convención Europea en materia de Inmunidad de los Estados del 16
de mayo de 1976, la Ley de Inmunidades Soberanas de Estados Extranjeros de Estados
Unidos de América de 1976 (Forenign Sobereign Inmunities Act o FSIA) y por la
Ley Británica de Inmunidad Soberana de 1978, citadas ut supra. En los términos
expuestos los actos en que los Estados prorrogan o no su jurisdicción se
vinculan con: Actos de imperio, que son manifestaciones de la soberanía estatal
y se impone la inmunidad en sentido amplio o absoluto (improrrogabilidad de jurisdicción).
Actos de gestión, que se encuadran en el marco del derecho privado domina el principio
de autonomía de la voluntad, se considera la actividad comercial del Estado,
pudiendo acordarse la prórroga de jurisdicción, con lo que se impone el
concepto de inmunidad soberana limitada. La distinción entre actividad comercial
y soberana tiene que ver con quien es el que la desarrolla, así la emisión de
bonos como actividad comercial puede ser realizada por cualquier persona
privada. En cambio será pública si sólo los Estados soberanos pueden llevarla a cabo. El carácter
comercial de los bonos se confirma por el hecho que ellos son, en casi todos
los aspectos, transferibles. (Caso Weltover contra República Argentina, 1992).-
El arbitraje es la técnica jurídica por medio de
la cual las partes someten libremente la solución de controversias derivadas de
la interpretación o ejecución de un contrato a la figura de un “árbitro”, comprometiéndose
a aceptar la solución dictada por él. Este es el mecanismo para la solución de
controversias habitualmente utilizado en los Tratados Bilaterales sobre
Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (TBI). En términos generales,
los Tratados Bilaterales de Inversión
definen de manera amplia
el concepto de
inversión con el fin de contemplar la totalidad o al menos gran parte de
los activos que integran el patrimonio del inversor, por ejemplo derechos de
propiedad compresivos de hipotecas; privilegios; títulos de crédito o derechos
sobre alguna operación que tenga valor económico y que esté directamente
relacionada con una inversión; como así también las licencias y permisos
conferidos conforme a la ley. Estos acuerdos establecen mecanismos de solución
de las controversias y consisten en: negociaciones amistosas, conciliación y el
arbitraje internacional. En la mayoría de ellos se establecieron cláusulas que
permiten optar por este procedimiento como foro alternativo de solución de
controversias surgidas con motivo de inversiones amparadas por dichos tratados.
Significa que el “demandante” puede elegir el órgano ante el que iniciará la
demanda. Los entes arbitrales ya constituidos son el Centro Internacional de Arreglo
de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), y de la Corte Internacional
de Arbitraje (CIA-CCI). Estos órganos no son el ámbito adecuado para resolver
controversias sobre deudas sobernas. El consentimiento dado por las partes no
puede ser unilateralmente retirado. Las principales características de cado uno
son, para el caso del CIADI, creado por la Convención de Washington de 1965 para
proporcionar servicios de organización de procesos de conciliación y arbitraje
de diferencias, en materia de inversión entre Estados contratantes y nacionales
de otros Estados partes de la Convención. El Convenio contiene “Reglas de
iniciación”, “Reglas de conciliación” y “Reglas de arbitraje”. Administra los
procedimientos de Conciliación y Arbitraje para el arreglo de diferencias
relativas a inversiones en las cuales una de las partes no es Estado
contratante o nacional de un Estado contratante. Para los que al menos una de
las partes es Estado contratante o nacional de Estado contratante, para arreglo
de diferencias que no surgen directamente de una inversión. De comprobación de
hechos: se limita a la emisión de conclusiones sobre hechos controvertidos
para evitar disputas legales. Pueden tener
acceso al sistema un Estado y un
nacional de cualquier otro Estado sean o no Estados contratantes. Para el caso
de la CNUDMI, aprobada por Resolución de la Asamblea General de la Organización
de las Naciones Unidas el 15 de diciembre de 1976, que recomienda el uso del Reglamento
de Arbitraje de esta Comisión. El citado Reglamento contiene una cláusula
modelo de arbitraje (o compromiso arbitral) que puede ser incluida en los
contratos celebrados por las partes.-
La Corte Internacional de Arbitraje, no es un
“tribunal” en el sentido técnico del término. Es un organismo encargado de
asegurar la aplicación del Reglamento de Arbitraje de la CCI (Cámara de
Comercio Internacional) y de supervisar la totalidad del procedimiento -llevado
a cabo por árbitros elegidos por las partes- desde la demanda inicial hasta el
laudo final. Tanto en unos como en otros,
los órganos contienen cláusulas modelos de arbitraje que pueden ser
consideradas por las partes al firmar los compromisos. Los préstamos otorgados
por los organismos multilaterales de crédito como el FMI. Banco Mundial, BID, y
Fonplata contienen cláusulas que incluyen el sometimiento a tribunales arbitrales.
Los préstamos otorgados por el Fondo
Monetario Internacional no contienen cláusulas relativas a mecanismos para la
solución de controversias, sí existen normas relativas a la consideración de desacuerdos entre el Fondo y
un país miembro retirado del Departamento de Derechos Especiales de Giro, en el
que se establece que el desacuerdo se someterá a arbitraje por un tribunal de
tres miembros. Con relación al BID, habitualmente se pacta una cláusula de sometimiento
a un tribunal arbitral también de tres miembros designados, uno por el Banco,
uno por el Prestatario y otro por el Dirimente, de común acuerdo o por el
Secretario General de la Organización de Estados Americanos o el Presidente de
la Corte Internacional de Justicia de La Haya. En el
Club de Paris,
no existe un criterio uniforme
por cuanto se trata de relaciones bilaterales entre Estados, pero el contrato
de préstamo sobre reestructuración de noviembre de 1991, celebrado entre la República
Argentina y la Export Development Corporation de Canadá, dispone que en
ausencia de acuerdo sobre las disputas que surgieran entre las partes dentro de
los 90 días se resolverán por las normas de procedimiento arbitral de la ONU,
para cuestiones de Derecho Comercial Internacional, por uno o más árbitros,
siendo el lugar de arbitraje Estocolmo, Suecia y el procedimiento en idioma
inglés. Para el Desarrollo de la Cuenca del Plata, se prevé el sometimiento a las
normas generales de procedimiento y fallo de los tribunales arbitrales.-
Se denomina “Laudo Arbitral” a la decisión final con la que concluye el
procedimiento de arbitraje. Ahora bien,
el compromiso arbitral delimita en forma definitiva el objeto del
proceso arbitral. Es por ello que el requisito objetivo básico del laudo
arbitral es su estricta adecuación a las cuestiones incluidas en el compromiso.
Comparte este principio lo fallado en la Corte Suprema de Justicia de la
República Argentina en el caso “Cartellone c/ Hidronor SA”. En consecuencia, se
considera nulo el laudo que transforma las pretensiones de una de las partes
introduciendo nuevas cuestiones como integrantes de la litis y variando así el compromiso.
Se señala entonces, que no puede lícitamente interpretarse que la renuncia de
las partes a apelar una decisión arbitral se extienda a supuestos en que los
términos del laudo que se dicte contraríen el orden público, pues no es lógico prever,
al formular una renuncia con ese contenido, que los árbitros adoptarán una
decisión que incurra en aquel vicio. La apreciación de los hechos y la
aplicación regular del derecho son funciones de los árbitros y, en
consecuencia, el laudo que dicten será inapelable en esas condiciones, pero, en
cambio, su decisión podrá impugnarse judicialmente cuando sea inconstitucional,
ilegal, irrazonable o contraria a su objeto. Respecto del reconocimiento y la
ejecución de laudos arbitrales, se ha establecido que las sentencias a ejecutar
deben haberse originado en controversias entre personas naturales o jurídicas y
que cada Estado podrá declarar los límites del compromiso arbitral. El cumplimiento de un fallo se evalúa por un
juez local en lo que hace a la competencia de un árbitro, al procedimiento y a
la adecuación al orden público.-
Cuando los títulos públicos en moneda local o
extranjera no contienen en las condiciones de emisión, cláusulas sobre
jurisdicción y legislación aplicable, se consideran sujetos a la jurisdicción
local. En otros casos se establecen en las series de cada bono que se rigen por
las leyes de un Estado extranjero y que el Estado local se somete “irrevocablemente”
a la jurisdicción de cualquier tribunal
de ese Estado extranjero, como ocurre con los bonos PAR y Discount. Mientras
que si se pacta una jurisdicción concurrente, como ocurre en el fideicomiso
para determinadas series PAR y Discounts pactadas en dólares y euros, puede
recurrirse ante EE.UU., Reino Unido de Gran bretaña o tribunales de la
República Argentina, siendo el acreedor
el que podrá optar entre el tribunal local o extranjero. Se considera inadecuado validar la prórroga de jurisdicción a Tribunales Arbitrales, que no funcionen
como un sistema jurisdiccional, ya que
entonces el Estado quedaría al margen de la previsibilidad que dan los precedentes o de la existencia de
tribunales de alzada. En ese marco la prórroga,
tratándose de actos de gestión, no inhibe la posibilidad de control posterior de constitucionalidad por parte de un tribunal
nacional. Se afirma la igualdad
jurídica de los Estados si la prórroga
de jurisdicción se entiende como
relación entre ordenamientos jurídicos y es
permitida en términos de reciprocidad.-
Desde mediados de
la década del ´70 la deuda de los ahora llamados países emergentes, ha
crecido en forma exponencial, generando una serie de crisis profundas de pagos
que han transformado la naturaleza de la misma y han obligado a los participantes
a desarrollar diferentes mecanismos para sortear las sucesivas dificultades. Desde
los préstamos sindicados de los ´80 a los bonos de los ´90 ha cambiado la dinámica
de las relaciones entre acreedores y deudores y, por añadidura, la forma de resolver
los problemas de pagos. Debemos diferenciar a los acreedores clasificándolos en
privados y oficiales. Los privados incluyen instituciones financieras
internacionales, firmas de inversores y sociedades de bolsa, inversores
institucionales, bancos, las AFJP, Fondos Comunes de Inversión e inversores
minoristas. Los públicos son, entre otros,
el FMI, el BID, el Banco Mundial y el Club de Paris. Este es el cambio
sustancial. Donde antes eran mayoría los convenios multilaterales o bilaterales
hoy en día aparecen preponderantemente los bonistas individuales y los fondos
de inversión. En 1989, George Bush, encomendó al Secretario del Tesoro Nicholas
Brady, el plan de reestructuración de deuda reconocido como Plan Brady, consistente
en que los préstamos de los bancos
comerciales fueran securitizados en títulos de deuda libremente negociables con
garantía de bonos del Tesoro de EEUU, que comprarían los Estados acreedores,
sujeto a las siguientes condiciones: 1) Carácter voluntario del canje. 2)
Reducción del capital. 3) Menor tasa de interés. 4) Eventual participación en
un nuevo canje de los títulos por acciones en empresas públicas a privatizar
con la obligación de reformas reguladas por el FMI. Este Plan fue instrumentado
en México, Argentina, Brasil, Venezuela y Panamá, entre otros. Sobre el
particular, en los casos de incumplimiento algunos países deudores fueron
demandados judicialmente, en los tribunales de EE.UU., como el caso de Perú. En
estos supuestos se dio la circunstancia de inversores que compraron deuda
soberana en default en valores reales muy inferiores al nominal para luego
pretender el cobro judicial por los valores inicialmente pactados, es decir,
que actuaron como especuladores, calificados por el FMI, como “fondos buitres”.
Este Plan Brady y la securitización generaron un nuevo tipo de acreedor,
titulares dispersos por todo el mundo y
en las acciones promovidas ante el incumplimiento de las obligaciones, en EE.UU. y Europa, dieron pronunciamientos favorables
a los acreedores, basados en la consideración de deuda comercial. La mayoría de
los actuales acreedores no se ven limitados como los grandes bancos comerciales
a evitar el default ya que las acciones judiciales le permiten obtener grandes
beneficios. En cuanto a los principios internacionales aplicables a la
resolución de conflictos judiciales planteados en relación con la deuda
externa, cabe recordar que en razón de las cláusulas de renuncia de soberanía o
de sometimiento voluntario, la mayor parte de la deuda soberana de algunos países
de Latinoamérica, se encuentra sujeta a la legislación norteamericana y a la
jurisdicción del tribunal del distrito sur del Estado de Nueva York, por estar
allí el mercado en que se comercializan los títulos. Las defensas legales de
las que se han valido los Estados deudores frente a dicho tribunal han sido
principalmente tres: a) Inmunidad del Estado Soberano; b) Doctrina del Acto de
Estado y c) Cortesía Internacional. En términos generales, los tribunales
estadounidenses carecen de jurisdicción sobre un Estado extranjero o cualquiera
de sus agencias o dependencias. Sin embargo, se dispone que en algunos casos los
Estados extranjeros sí pueden ser demandados, juzgados, condenados, embargados
y ejecutados en tribunales norteamericanos, cuando se trate de una actividad
comercial no alcanzada por dicho instituto, incluyendo como tal la de prestar
dinero. En caso de una dispensa completa de la inmunidad, los activos comerciales
del deudor se encuentran sujetos a ser demandados y ejecutados. Las reservas
del Banco Central son consideradas inmunes en EE.UU., los bienes afectados a la
actividad soberana por lo tanto están exentos de embargos. La protección
otorgada por la Convención de Viena es renunciable. Los fondos provistos por el
FMI, BID y Banco Mundial se encuentran protegidos por una inmunidad amplia. No
así para el caso de los pagos del deudor hacia estos Organismos. En Europa los
tribunales tienen un criterio más restrictivo y permiten el embargo de las
reservas del Banco Central por considerarlas separadas del Estado. También en
Inglaterra existe la inmunidad soberana restringida. Para Gran Bretaña la toma
de préstamos es actividad comercial y en consecuencia son considerados no
inmunes. La doctrina del Acto de Estado es de creación judicial y por la misma
un Estado no puede juzgar la validez de los actos oficiales de otro Estado
ejecutados y con efectos en el ámbito de competencia territorial del último. Conforme a la jurisprudencia de EE.UU. (Underhill vs.
Hernandez de 1897 y Banco Nacional de Cuba vs. Sabatino de 1964), en los
supuestos que el cumplimiento de las obligaciones contractuales afectase de
alguna manera los intereses de ese país resultaría inaplicable. La cortesía
internacional (Internacional Comity) no tiene fuerza legal sino diplomática
entre los países que integran la comunidad de naciones, basándose en razones de
respeto y conveniencia internacional que deben armonizar cuando se afectan
intereses de inversores extranjeros resulta inaplicable, aunque si puede ser
procedente para conceder prórroga en la ejecución de sentencias. El único
requisito que se exige es que dichos actos sean consistentes con las leyes y la
política de los poderes de los Estados Unidos. En la aplicación de tales
principios, puede observarse del análisis de los fallos de los tribunales
norteamericanos que en general han mantenido una posición ”pro-acreedor”. Así,
por ejemplo, respecto de la práctica de adquirir títulos de deuda soberana con
el sólo propósito de iniciar acciones judiciales tendientes a perseguir su
cobro, la segunda instancia estadounidense (no obstante la prohibición
normativa) permitió formular el reclamo, ( por ejemplo el caso ”Elliot
Associates” de 1999).-
En la República Argentina la jurisprudencia
sentada por su más alto tribunal en el caso “Galli, Hugo Gabriel y otro
c/Estado Nacional”, parte de la base que la legislación de emergencia responde
al intento de conjurar o atenuar los efectos de situaciones anómalas, ya sean
económicas sociales o de otra naturaleza y constituye la expresión jurídica de
una estado de necesidad generalizado, cuya existencia y gravedad corresponde
apreciar al legislador sin que los órganos judiciales puedan revisar su
decisión ni la oportunidad de las medidas que escoja para remediar aquellas circunstancias.
No obstante ello las normas que alteren las condiciones originales de emisión
de los títulos de la deuda pública
nacional, y suspendieron su pago, no contradicen la garantía de la razonabilidad
porque se justifican por los hechos que les han dado origen. La regla general
en materia de emisión de bonos de la deuda pública es el respeto de las
condiciones pactadas, las que sólo
pueden ser modificadas en situaciones de emergencia extrema. Dicha situación
excepcional y gravísima que llevó al Estado a modificar las condiciones de
emisión de los títulos lleva a convalidar las restricciones impuestas a los tenedores
ya que se presentan como razonables. En el caso Peralta Luisa c/Estado
Nacional, del 27 de diciembre de 1990, partiendo de la base que la norma en
análisis constituía una ley de emergencia, la Corte puntualizó que su fundamento
está en la necesidad de poner fin o remediar situaciones de gravedad que obligan
a intervenir en el orden patrimonial fijando plazos, concediendo esperas, como
una forma de hacer posible el cumplimiento de las obligaciones y atenuar su
gravitación negativa. En lo sustantivo considera finalmente, que da lo mismo
que la moneda pierda poder adquisitivo o de compra si se reduce su cantidad nominal
que si ésta se mantiene, pero con motivo de la intervención gubernamental
aumenta el precio de los bienes restantes y cosas del mercado, sin los cuales
el dinero carece de sentido. Este criterio se correlaciona con el de Corte
Suprema de los Estados Unidos de América, que en febrero de 1935 sostuviera en
las causas acumuladas, “Norman c/ Baltimore
& Ohio Railroad Company” y en el concurso preventivo instituido por
la “Missouri Pacific Railroad Company”, donde se debatía si las deudas de los obligados
mediando cláusula oro, debían ser pagadas en dinero en curso legal o en metálico ante la eventualidad
de la depreciación monetaria y la liberación por un valor menor al establecido.
Se fijó la siguiente doctrina, la liberación de las obligaciones emergentes de
la cláusula contractual se produce mediante la declaración que ella está en
contra de la política pública, y mediante la entrega de una moneda de curso
legal al momento del pago cumplió con su obligación por lo que, los tenedores de
bonos en oro ferroviarios preexistentes
no fueron privados
de sus derechos, ya que el
Congreso, en vista del gran volumen de obligaciones en oro, no actuó
arbitrariamente en la determinación de
que dichas cláusulas interfirieron con su política monetaria. Una ley que
invalida las cláusulas sobre el oro en
las obligaciones existentes, en la medida en que se aplique a las obligaciones
no federales, resulta ser un medio apropiado para ponerle un fin legítimo y evita la interferencia
con la política monetaria del Congreso. La decisión con respecto a la necesidad
de adopción de dicho medio es final, y la Corte, en una acción promovida por un
acreedor que invoque la Quinta Enmienda, podría averiguar sólo si la acción del
Congreso en tal sentido es arbitraria o caprichosa, o sea, es legítima la ley
que invalida las cláusulas oro en las obligaciones no federales, en tanto es un
medio para evitar la interferencia en la política monetaria del Congreso. La
Corte sólo podrá revisar la acción del Congreso en el supuesto de
arbitrariedad.-
Si no se abandonan estos criterios de
sometimiento, los mercados financieros, los fondos buitres y todos los
especuladores de deuda soberana continuarán haciendo de las suyas. Los amparan
títulos de deuda y decretos de gobiernos, que en esta política de negociar el
endeudamiento no vacilaron en comprometer la soberanía de la República
Argentina.-
Por último, debemos subrayar la necesidad de
revisar la adhesión a organismos tales como el CIADI, debemos reflexionar acerca
del discurso que promueve el ingreso a los mercados para tomar deuda, porque
ninguno de los que propone esto explica bajo qué condiciones, ni tasas de
interés, ni plazos. Debemos leer con atención los fallos de la Corte, para que
no nos hagan creer que es un Poder aséptico sin posturas políticas. La resolución
de la crisis desatada por la Fragata Libertad en Ghana nos dará una respuesta
acerca de las dudas que nos planteamos. Llama la atención que los medios que
propalaron el discurso acerca de la soberanía de las Islas Malvinas, montando
posturas contrarias al interés nacional, se muestren indignadas por lo sucedido
con la Fragata y no nos cuenten todos los entretelones jurídicos y políticos de
neto corte neoliberal, que permiten a NML Capital accionar judicialmente en
Ghana.-
